Datatilsynet sendte 21. juni 2016 en anmodning til NOVA ved Høgskolen i Oslo og Akershus (HiOA) om innhenting av en forskningsetisk vurdering av prosjektet «Silingsprosesser i rettsapparatet», et delprosjekt i NOVAs «Forskningsprogram om vold i nære relasjoner 2014–2019». Anmodningen ble samtidig sendt i kopi til både NESH og Norsk senter for forskningsdata (NSD). 6. september 2016 mottok NESH en henvendelse fra prosjektleder Elisiv Bakketeig ved NOVA, HiOA, med anmodning om en forskningsetisk vurdering av prosjektet. Saken ble fulgt opp med en henvendelse fra NSD til NESH neste dag, der NSD ba om en felles og prinsipiell vurdering av denne saken og tre andre saker som var oversendt til NESH fra Datatilsynet (16/00431, 16/00614, 16/00732). Alle de fire sakene handler om avveiing mellom personvern og samfunnsnytte, og alle involverer en rekke offentlige instanser med ulike oppgaver og mandat.

Saken ble behandlet på møte i NESH 22. oktober 2016. Leder i NESH, Bjørn Hvinden, erklærte seg inhabil da han er forskningsleder ved NOVA, og han deltok ikke i behandlingen av saken. Komitémedlem May-Len Skilbrei, professor ved Institutt for kriminologi og rettssosiologi, Universitetet i Oslo, inngår som samarbeidspartner i et annet delprosjekt i NOVAs Voldsprogram (jf. NOVAs prosjektbeskrivelse, s. 19), men ble ikke vurdert som inhabil i denne sammenheng.

Bakgrunn

Prosjektet er finansiert av Justis- og beredskapsdepartementet i forlengelse av stortingsmeldingen om vold i nære relasjoner (Meld. St. 15 (2012–2013)). NOVA har skissert et forskningsprogram bestående av ni forskningsprosjekter, hvor «Silingsprosesser i rettsapparatet» er prosjekt nr. 7. Utgangspunktet er at det har vært en kraftig økning av familievoldssaker i straffesaksapparatet siden endringen av straffeloven i 2005 med innføringen av en egen bestemmelse om familievold (§ 219). De fleste sakene ender i henleggelse. Prosjektet vil undersøke 50 saker om familievold anmeldt i 2012 for å kartlegge mulige silingseffekter i strafferettsapparatet. Utvalget vil være siktede og fornærmede, men også andre som har vært involvert. Det er en dokumentstudie med utgangspunkt i strafferettsdokumenter, fra anmeldelse til dom, og et delspørsmål er om bestemte avhørsmetoder påvirker selve informasjonsinnhentingen. I gjennomgangen av materialet får forskerne tilgang til svært sensitive personopplysninger.

Rådet for taushetsplikt og forskning (25.03.2015) og Riksadvokaten (20.04.2015) ga dispensasjon fra taushetsplikt. Rådet foretok også en vurdering av kravet om samtykke – med henvisning til NESHs Forskningsetiske retningslinjer for samfunnsvitenskap, humaniora, juss og teologi (s. 14, retningslinje 8). Vilkåret for å fravike samtykke var knyttet til at «innsamling, oppbevaring og bruk av taushetsbelagte opplysninger må foregå på en forsvarlig måte» – uten henvisning til melde- og konsesjonsplikten eller til Datatilsynet og Personvernombudet ved NSD.

Personvernombudet ved NSD (22.12.2015) la til grunn at prosjektet utløser konsesjonsplikt jf. personopplysningsloven § 33. Anbefalingen var at prosjektet kan behandles med hjemmel i §§ 8 d) og 9 h) i personopplysningsloven, det vil si at prosjektet har «allmenn interesse» og at «samfunnets interesse i at behandlingen finner sted klart overstiger ulempene den kan medføre for den enkelte». Personvernombudet ga unntak fra kravet om samtykke med begrunnelse at det er en dokumentstudie. Videre ble det argumentert for unntak fra informasjonsplikt med henvisning til at det både er umulig (§ 20 b) og utilrådelig (§ 23 c).

Datatilsynet (09.05.2016) slo fast at personopplysningsforskriften § 7–27 ikke kommer til anvendelse, da det er snakk om behandling av svært sensitive informasjon og direkte identifiserbare personopplysninger. Forskningsprosjektet er følgelig underlagt krav om konsesjon. Datatilsynet anerkjente at kravet om samtykke kan fravikes, men fastholdt at informasjonsplikten ikke kan fravikes da det, etter deres vurdering, verken er utilrådelig (§ 23 c) eller umulig (§ 20 b): «Tiltalte og fornærmede i sakene skal informeres om at opplysninger fra straffesaken skal behandles i forskningsprosjektet.»

NOVA (30.05.2016) sendte begjæring om omgjøring av vedtak til Datatilsynet. Det ble vist til at det utgjorde «en klar og ikke ubetydelig risiko å informere fornærmede og tiltalte», samt at «det kan være barn involvert i sakene» og at informasjonen kan utløse ny vold: «Informasjonen kan dermed sette liv og helse i fare». Argumentene er underbygget med henvisning til forskning på feltet. NOVA poengterer videre at prosjektet har stor samfunnsnytte og at dersom vilkåret opprettholdes «vil konsekvensen være at forskningsprosjektet ikke vil kunne gjennomføres.»

På denne bakgrunnen anmodet Datatilsynet (21.06.2016) om å innhente en uttalelse fra NESH, samtidig som saken ble knyttet opp mot de tre andre sakene nevnt over. Datatilsynet poengterte at det ble gitt unntak fra informasjonsplikten for tredjepersoner, men fastholdt at andre berørte parter måtte informeres. Ettersom saken, ifølge NOVA, reiser noen «spesielle forskningsetiske hensyn», har Datatilsynet med henvisning til forvaltningsloven § 33 oversendt saken til NESH for en forskningsetisk vurdering: «Den videre behandlingen av klagesaken stilles i bero inntil vi har mottatt NESHs vurdering og prosjektets vurdering av andre mulige tiltak.»

NSD (07.09.2016) påpekte at flere andre instanser, inkludert Riksadvokaten og Rådet for taushetsplikt og forskning, har konkludert at det ikke er tilrådelig å etablere kontakt med siktede og fornærmede i sakene. NSD påpekte også at Datatilsynet innvarsler «en ny praksis der det legges opp til et mer rutinemessig krav om uttalelse/godkjenning fra NESH». NSD «er redd for at en slik praksis vil skape forvirring med hensyn til kompetansen til blant annet Rådet for taushetsplikt og forskning». NSD ba derfor om en mer prinsipiell avklaring fra NESH:

Vi håper også at NESH vil gi en uttalelse av mer prinsipiell karakter slik at det ikke blir nødvendig for alle forskere som søker om innsyn i sensitive opplysninger å søke om uttalelse fra NESH i tillegg til godkjennelse fra Rådet for taushetsplikt og forskning, respektive forvaltningsorgan, personvernombud og Datatilsynet.


Behandlingsgrunnlag NESH

I vurderingen av prosjektet legger NESH til grunn Forskningsetiske retningslinjer for samfunnsvitenskap og humaniora (2016). På den ene siden handler det om hensyn til personvern, spesielt knyttet til spørsmål om samtykke og informasjonsplikt (Del B). På den andre siden handler det om grunnleggende forskningsetiske normer, spesielt knyttet til forskningens frihet (Del A) og forskeres ytringsfrihet (Del F). Satt på spissen: Kan håndhevingen av personvernet begrense forskernes frihet til å utforske spørsmål som har stor samfunnsrelevans? Her vil den forskningsetiske vurderingen variere fra sak til sak, avhengig av hvordan ulike aspekter og normer veies mot hverandre, og av forskningsdesign og metodiske tilnærminger.

I retningslinjene skilles det mellom etikk og juss, og NESH forholder seg her kun til etikken. Riktignok er spørsmål om samtykke og informasjonsplikt nedfelt i personopplysningsloven, men den forskningsetiske formuleringen av kravet om samtykke og informasjonsplikt (retningslinje nr. 8) gir utfyllende råd og veiledning for hvordan dette kan forstås i praksis i forskningen. I tillegg fastholder NESH at forskere uansett har et ansvar for å informere (retningslinje nr. 7) – avledet av de grunnleggende etiske prinsippene om menneskeverdet (retningslinje nr. 5) og personvernet (retningslinje nr. 6). Det normative grunnlaget for de forskningsetiske retningslinjene er menneskerettighetene, som også er nedfelt i Grunnlovens § 102. Samtidig finnes det unntak fra det forskningsetiske ansvaret for å informere, slik det er formulert i unntakene fra hovedregelen (retningslinje nr. 7). I noen av de aktuelle sakene kan det være aktuelt å inkludere også andre unntak, for eksempel ved risiko for skade og vold mot informanter eller tredjepart.

Personvern er tillagt stor betydning i NESHs retningslinjer (Del B). Samtidig må forvaltningen av personvernet, i forskningsetisk forstand, alltid veies opp mot andre viktige forskningsetiske hensyn slik som forskningens frihet (Del A) og forskeres ytringsfrihet (Del F).

Vurdering

Behandlingen av saken er komplisert fordi Datatilsynet (21.06.2016) oversendte den sammen med tre andre og liknende saker (Datatilsynet, 16/00431, 16/00614, 16/00732). Dette ble fulgt opp av NSD (07.09.2016), som også ber om en felles og prinsipiell vurdering. Ettersom Datatilsynet og NSD har ulik forståelse av de ulike sakene, og samtidig ber om en felles vurdering, blir det ekstra krevende for NESH å manøvrere mellom ulike lover og forskningsetiske hensyn i de fire sakene, samt å håndtere det mer overordnede spørsmålet om forholdet mellom Rådet for taushetsplikt og forskning, NSD, Datatilsynet og NESH med deres ulike mandater. Samtidig ser NESH at de ovenfor nevnte etater uttrykker et behov for mer overordnet forskningsetisk refleksjon.

Forskningsetikken er kasuistisk og tar utgangspunkt i vurderinger av spesifikke saker. For å imøtekomme henvendelsene fra Datatilsynet og NSD vil NESH derfor i denne uttalelsen komme med en spesifikk og en generell del: Først gis en vurdering av de forskningsetiske forholdene i denne saken, før de mer generelle vurderingene utledes i lys av behandlingen av denne og de tre andre sakene.

Vurdering av prosjektet «Silingsprosesser i rettsapparatet» (2016/276)

  • NESH legger til grunn at prosjektet har fått dispensasjon (jf. Rådet for taushetsplikt og forskning), at prosjektet utløser konsesjon (jf. Personvernombudet), og at personopplysningsforskriften § 7–27 ikke kommer til anvendelse, samt at kravet om samtykke i denne saken kan fravikes (jf. Datatilsynet), jf. gjennomgangen av sakens bakgrunn ovenfor. NESH har ikke mandat til å vurdere rettsanvendelsen, og forutsetter derfor at forvaltningsorganenes rettsanvendelse er korrekt, jf. gjennomgangen av grunnlaget for behandlingen av saken ovenfor.
  • NESH legger også til grunn at det her er snakk om «en dokumentstudie». I NESHs retningslinjer står det at «Når forskningen omhandler personopplysninger, må forskeren informere og innhente samtykke fra dem som deltar i forskningen eller er gjenstand for forskning.» (retningslinje nr. 8). Forskerens forskningsetiske forpliktelser inntrer altså først når personopplysningene brukes i forskning. Etter NESHs vurdering er utsortering av dokumenter ikke en formålsrettet handling for å oppnå et bestemt resultat, da det nettopp ikke skal forskes på materialet som sorteres ut. Datatilsynets fortolkning av «behandling av personopplysninger» i personopplysningsloven (§ 2 nr. 2) kan i forskningsetisk forstand oppfattes som for streng og lite hensiktsmessig. Det kan spørres om den i ytterste konsekvens fører til en uforholdsmessig inngripen i forskningens frihet. Fra et forskningsetisk standpunkt deler derfor NESH vurderingen til forskeren og NSD når det gjelder fortolkningen av «behandling av personopplysninger» i personopplysningsloven (§ 2 nr. 2).
  • NESH deler vurderingen til forskeren og NSD om at familievoldssaker gir særlige behov for vurdering av risiko. Både i prosjektbeskrivelsen og i begjæringen om omgjøring av vedtak argumenteres det godt for at informasjon kan utløse ny vold mot samlivspartner og/eller barn av tiltalte. Gitt at den lovfestete informasjonsplikten skulle bortfalle (jf. retningslinje nr. 8) vil NESH like fullt fastholde at forskere likevel har et forskningsetisk ansvar for å informere (retningslinje nr. 7). Det skal derfor mye til for å kunne fravike både plikten om og ansvaret for å informere. Samtidig er det formulert unntak også fra ansvaret for å informere, for eksempel «når informasjon ikke kan gis før forskningen settes i gang». Her vil det være relevant å avveie mot «forskningens verdi», herunder samfunnsnytten.

NESH mener prosjektet «Silingsprosesser i rettsapparatet» bør unntas også det forskningsetiske ansvaret for å informere, da et annet prinsipp i denne saken vil veie tyngre. Hensynet til de berørte gir et unntak fra hovedregelen (retningslinje nr. 7) – med henvisning til ansvaret for å unngå alvorlig skade: «Forskeren har uansett et ansvar for at forskningsdeltakere ikke blir utsatt for alvorlige eller urimelige belastninger.» (retningslinje nr. 12). I denne saken er det ikke snakk om fare ved selve forskningsdeltakelsen, men ved at informasjon om behandlingen av personopplysningene i seg selv kan trigge ny vold mot de berørte. I dette tilfellet, hvor man også anser prosjektet som klart samfunnsnyttig, må hensynet til å forhindre at personer blir utsatt for alvorlig risiko for skade gå foran forskernes informasjonsplikt. NESH mener altså at hensynet til samlivspartner og barna av tiltalte veier tyngst, og ansvaret for å informere kan fravikes for at det samfunnsnyttige prosjektet skal kunne gjennomføres.

NESH vil samtidig fastholde at selv ved forskning uten samtykke og uten informasjon, har forskeren et ansvar for å tilbakeføre resultater til informanter eller til de berørte. Det kan gjøres på et generelt nivå, for eksempel gjennom informasjon til oppdragsgiver og andre offentlige etater, eller gjennom media der det er relevant (retningslinje 8, jf. retningslinje 46).

  • I den grad Datatilsynet opprettholder informasjonsplikten, etterlyser NESH en grundigere refleksjon og redegjørelse om hvem som blir omfattet av forskningsprosjektet, eventuelt som tredjepart. Gitt at det er selve forhøret og strafferettsprosessen som er fokus for forskningen, kan det hevdes at det faktisk er politiet, ikke tiltalte eller fornærmede, som er gjenstand for forskning. Det er derfor, etter NESH sin vurdering, ikke tilstrekkelig, slik Datatilsynet oppsummerer i sine vilkår, at tiltalte og fornærmede i saken eventuelt skal informeres. NESH vil uansett minne om hensynet til tredjepart: «Forskeren bør vurdere og foregripe virkninger på tredjepart som ikke er direkte inkludert i forskningen.» (retningslinje nr. 13). Hensynet til denne gruppen kan også knyttes til ansvaret for ikke å tillegge aktører lite aktverdige motiver (retningslinje 16).
  • NESH vil også påpeke muligheten for føringer og tendenser i problemstilling, i utvalg av saker og i fortolkning. Forskningsprosjektet har blant annet til hensikt å avdekke hvorvidt nye forhørsmetoder i politiet (investigating interviewing) kan føre til at forklaringer endrer seg i løpet av straffesaksprosessen. Da blir spørsmål om utvalg av saker avgjørende, og det virker uholdbart at politiet, i tråd med Datatilsynets vilkår, «skal identifisere de aktuelle sakene». Det kan bidra til et selektivt og skjevt utvalg, noe som igjen kan svekke forskningens troverdighet. Gitt at både plikten og ansvaret for å informere kan avvikes, virker dette vilkåret enda mindre hensiktsmessig.

Generelle betraktninger
I forlengelse av den spesifikke saken, har NESH også noen generelle merknader basert på en samlet vurdering av de fire forskjellige sakene. Den prinsipielle formuleringen av de generelle vurderingene er ikke oppsummert som et prinsipp eller en regel til anvendelse i behandlingen av liknende saker, men snarere som råd og retningslinjer for selve prosessen og for en tydeligere arbeidsdeling mellom de ulike instansene. Vurderingene omhandler altså ikke bare idealer, men også samarbeidet mellom institusjoner.

  • NESH mener det ikke er nødvendig at alle forskere som søker om innsyn i sensitive opplysninger må innhente en forskningsetisk uttalelse fra NESH. NESH oppfatter ikke henvendelsen fra Datatilsynet som at de legger opp til en ny praksis.
  • NESH presiserer at avveiingen mellom personvern og samfunnsnytten (i juridisk forstand) primært er relevant for vurdering av kravet om samtykke ved behandling av personopplysninger (jf. § § 8, 9). Unntakene fra informasjonsplikt er kun knyttet til om varsling er umulig (§ 20) eller utilrådelig (§ 23 c, f). Derfor er det generelle spørsmålet i henvendelsen fra Datatilsynet og NSD noe misvisende, spesielt i de sakene hvor det allerede er gitt fritak fra samtykke.
  • NESH mener det er svært uheldig at andre instanser begir seg inn på forskningsetiske vurderinger når de ikke har, eller forventes å ha, den nødvendige kompetansen verken om forskning eller om etikk. NESH mener derfor det er behov for å presisere både arbeidsområdet og ansvarsfordelingen mellom ulike instanser når det gjelder forskningsetisk vurdering av forskningsprosjekter.

a) Oppgaven til Rådet for taushetsplikt og forskning framgår av forvaltningsloven § 13 d og forvaltningsforskriften § 9, og den begrenser seg til vurdering av det rettslige grunnlaget for dispensasjon fra taushetsplikt. NESH har erfart at forskere tror at en dispensasjon fra taushetsplikt gitt av Rådet samtidig innebærer godkjenning for behandling av personopplysninger. Rådet bør derfor presisere at samtykke til å behandle opplysninger undergitt taushetsplikt ikke innebærer noen forskningsetisk vurdering av prosjektet. Det er derfor uheldig at Rådet i denne saken (2015/2) også uttaler seg om samtykke i forskningsetisk forstand – med henvisning til NESHs retningslinjer. Det er også uheldig at det ikke blir presentert tydelig hva som er den videre prosedyren for behandling av melde- og konsesjonsplikten. Etter NESHs vurdering er formuleringen i vedtaket i én av de andre sakene (2015/35) både tydeligere og bedre formulert: «Rådet legger til grunn at forholdet til personopplysningslovens melde- og konsesjonsplikt vil bli ivaretatt gjennom melding til NSD […]».

b) Oppgaven til Personvernombudet framgår av personopplysningsforskriften § 7–27. I merknader til § 7–27 står det følgende om tilråding: «Samtidig krever det at personvernombudet har kjennskap til forskningsetikk og på eget initiativ forelegger prosjekter som oppfattes som forskningsetisk tvilsomme for en komité. Personvernombudene skal også forelegge saker det finner problematisk å tilrå for Datatilsynet». Personvernombudet skal altså «ha kjennskap» til forskningsetikk, men forventes ikke å ha ekspertise verken på forskning eller etikk. De skal derimot på eget initiativ oversende saker som er problematiske eller som reiser prinsipielle spørsmål til NESH for en mer omfattende forskningsetisk uttalelse. Det bør fortrinnsvis skje før saken oversendes til Datatilsynet. I de fire oversendte sakene som er utgangspunktet for denne generelle vurderingen, kunne NESH med fordel vært koplet inn tidligere.

Konklusjon

I saken «Silingsprosesser i rettsapparatet» (2016/276) mener NESH at det er tilstrekkelig begrunnet eller sannsynliggjort hvorfor det er forskningsetisk forsvarlig å fravike kravet om informasjonsplikt. Forskerne bør imidlertid, i samråd med Personvernombudet, drøfte hvorvidt det er tilrådelig å informere de involverte i politiet, som jo også er gjenstand for forskningen, eventuelt hvordan de kan bli informert på andre måter underveis eller i etterkant.

NESH presiserer også viktigheten av at de ulike involverte instansene er tydelige på arbeidsdeling og ansvarsforhold. Rådet for taushetsplikt og forskning bør ikke begi seg inn på forskningsetiske vurderinger. Personvernombudet bør oversende saker som er problematiske eller som reiser prinsipielle spørsmål til NESH for en mer omfattende forskningsetisk uttalelse før saken går videre til Datatilsynet. På den måten unngår vi unødvendig byråkrati og fjerner uklarheter og misforståelser både om saksgang og forskningsetikkens betydning i prosessen.

Uttalelsen fra NESH er kun rådgivende, og NESH understreker at både forskere og forskningsinstitusjoner har et selvstendig ansvar for å sikre at forskningen de utfører er god og etisk forsvarlig.