Last ned pdf av artikkelen her

Hva er patent?

Et patent gir enerett til å utnytte en oppfinnelse kommersielt over en bestemt tidsperiode. Patentet gir med andre ord patentinnehaveren et konkurransefortrinn. Det er bare oppfinnelser, definert som en reproduserbar teknisk eller praktisk løsning på et problem, som kan patenteres (www.patentstyret.no). Ideer og konsepter kan ikke patenteres, heller ikke oppdagelser av naturlige forekomster av ting. Det siste gjelder selv om naturlige ting kan fungere som praktiske løsninger på et problem; for eksempel kan planter ha helbredende egenskaper.

Så langt ser det hele ganske enkelt ut, men det er slett ikke så enkelt i praksis. Stadig leser vi i avisen om at noen har tatt patent på en brokkoli, på en farge, på et gen. Vi leser at legemiddelfirmaers patenter hindrer folks tradisjonelle utnyttelse av helbredende planter, kornsorter og ris. Med andre ord er skillet mellom oppfinnelse og oppdagelse kanskje ikke så renskårent som man skulle tro ved første øyekast.

Det ligger tunge økonomiske interesser bak patentsystemet, og et av argumentene for systemet er at de konkurransefortrinn patenter gir, styrker forskning og utvikling, og dermed kommer oss alle til gode, ikke bare patentinnehaveren. Patentsystemet stimulerer til vekst og kreativitet – en vinn-vinn situasjon. Men igjen er det ikke fullt så enkelt. Ved at noen gis rettigheter utelukkes andre, ikke bare fra å utnytte en oppfinnelse kommersielt, men også fra forskning. Ved at noen får rettigheter vil andre utelukkes fra velferd, for eksempel ved at matplanter og medisinelle planter blir omdannet til dyre og utilgjengelige produkter. Dertil kommer spørsmålet om det finnes patenter som i seg selv er umoralske. Denne diskusjonen finner primært sted på bioteknologiens område.

Patentlovens «etikkparagraf»

Patenter er gjerne ansett som etisk problematiske primært i sammenheng med paragraf 1b i lov om patenter (patentloven), blant innvidde den såkalte etikkparagrafen. Paragrafen skal sikre etiske skranker for patentsystemet.

§ 1b. Patent meddeles ikke hvis kommersiell utnyttelse av oppfinnelsen ville stride mot offentlig orden eller moral.

For å sikre at patenter som kan stride mot offentlig orden og moral ikke gis, har regjeringen opprettet Den etiske nemnda for patentsaker, som i prinsippet skal rådføres der Patentstyret er i tvil om patent på en gitt oppfinnelse vil stride mot §1b (se Patentnemndas mandat, http://www.etikkom.no/no/Vart-arbeid/Hvem-er-vi/Patentnemnda/Mandat-Patentnemda/).

Om vi setter til side det faktum at nemnda kun har fått forelagt én sak fra Patentstyret siden opprettelsen av nemnda i 2004 (hvor nemndas råd ikke ble tatt til følge), samt diverse uklarheter knyttet til definisjonen av ‹offentlig orden og moral›, kan vi likevel stille spørsmål ved hvorvidt §1b – og nemndas mandat – dekker de mest etisk problematiske og prinsipielt interessante aspektene ved patenter.

Jeg vil vise at § 1b, i alle fall under noen rimelige tolkninger, ikke kommer til rette med vesentlige etiske problemer ved patentsystemet. I stedet synes det å være andre problemkomplekser som bør settes under lupen fra et etisk ståsted. Jeg vil konsentrere meg om to av disse: (1) problemer knyttet til opprettholdelse av distinksjonen mellom oppfinnelser og oppdagelser (§ 1a), og (2) problemer knyttet til innskrenkninger i forskningens frihet. Som spesifikt etiske problemer henger disse to sammen både ved at patentsystemet tilkjenner noen eierskap til objekter (konkrete og abstrakte) som de strengt tatt ikke legitimt kan gjøre krav på, og ved at patent på slike objekter avskjærer andre fra tilgang på goder de legitimt har krav på.

Etikkparagrafens begrensninger

La oss ta utgangspunkt i antakelsen om at §1b er en sikkerhetsgaranti for et etisk forsvarlig patentsystem. Mot denne antakelsen vil jeg reise to hovedinnvendinger:

For det første er det uklart hva som er etisk problematisk med et patent i og for seg, når man ser bort fra både tilvirkningen og anvendelsen av oppfinnelsen. For det andre er det problematisk dersom det ligger etiske utfordringer i patentsystemet som ikke blir berørt eller drøftet skikkelig fordi de ikke faller innunder § 1b, og man likevel opererer ut fra antakelsen om at § 1b er en etisk sikkerhetsgaranti. Det er med andre ord en risiko for at man tildekker reelle problemer med henvisning til § 1b.

For å begynne med den første innvendingen: Hva er etisk problematisk med patenter i og for seg? §1b og mandatet til dens potensielt håndhevende nemnd rettes kun mot spørsmålet om selve patentet strider mot offentlig orden og moral. Forskningen bak oppfinnelsen som søkes patentert, samt markedsføringen av oppfinnelsen, dekkes begge av andre lovverk og etiske/juridiske instanser. Med andre ord, dersom en oppfinnelse som søkes patentert bygger på etisk problematisk eller ulovlig forskning, vil det være disse hensynene som hindrer oppfinnelsen i å bli utviklet eller publisert. Det samme gjelder dersom markedsføringen eller publiseringen av en oppfinnelse er uetisk eller ulovlig; egne regelverk vil hindre tilgjengeliggjøring. Et patent alene gir ingen rett verken til å forske på og utvikle en oppfinnelse, eller til å publisere, produsere og markedsføre den. Patentet gir kun eksklusivt eierskap, det vil si enerett. Patentet er en skranke mot at andre utvikler og markedsfører oppfinnelsen, men gir ikke positivt eierskap i den forstand at patentinnehaver selv har rett til å utvikle eller markedsføre oppfinnelsen.

Siden et patent kun gir en negativ rettighet, er patentrettigheten i og for seg innholdstom; patentet kan ikke uten videre benyttes av eier, men utelukker altså andre. (Her kommer igjen et unntak, nemlig muligheten for tvangslisensiering, som tvinger patentinnehaver til å gi andre tilgang mot kompensasjon. Men igjen er tvangslisensiering selvsagt kun mulig dersom forskning/produksjon/publisering ikke er uetisk eller ulovlig i henhold til andre regelverk.) Spørsmålet er med andre ord hva som blir igjen av etiske problemer knyttet til selve patentet, og som dermed er mat for § 1b og Patentnemnda, all den tid det er vanskelig å se at det er eksklusiviteten i eierskapet som er et moralsk problem. Hva er det for eksempel vi reagerer på ved et patent på en metode som involverer befruktede egg? Mest sannsynlig er det bruken av eggene i forskningen, og ikke det eksklusive eierskapet til metoden, som gir opphav til moralske følelser.

Fire punkter under § 1b sitt 3. ledd spesifiserer hva som ikke er patenterbart av etiske grunner:

På grunnlag av første ledd kan det blant annet ikke meddeles patent på:

  • fremgangsmåter for kloning av mennesker,
  • fremgangsmåter for å endre den genetiske identiteten til menneskers kjønnsceller,
  • anvendelse av menneskelige embryoer for industrielle eller kommersielle formål, og
  • fremgangsmåter for å endre den genetiske identiteten til dyr som kan påføre dem lidelser uten at det medfører noen vesentlig medisinsk nytte for mennesker eller dyr, samt dyr som er fremstilt ved slike fremgangsmåter.

En anklage mot disse fire punktene er at de faktisk ikke handler om patenterbarhet, men om tilvirkning, det vil si at de berører forskningen som ligger bak en oppfinnelse det søkes patent på.

Det reiser seg et mer grunnleggende spørsmål om hvorvidt listen over eksklusjoner skal adresseres av patentlovgivningen. Det foreligger en sterk følelse av at Art 6 (2) [i den Europeiske patentloven; tilsvarer §1b (3) i den norske] ikke retter seg mot å begrense patenterbarheten av visse bioteknologiske oppfinnelser, men snarere ønsker å utelukke visse forskningsområder som sådan. Patentloven bør ta etiske hensyn inn over seg. Den kan og bør fungere som en «moralsk verktøykasse», men den skal bare gjøre dette i den utstrekning det angår saker som er direkte og uløselig knyttet til patenter og anvendelsen av patenter: patentlovgivningen skal ikke blande seg inn når forskningen er etisk uønsket. Siden det mangler en direkte forbindelse mellom etikk og patenter i art 6(2), mener vi at denne klausulen bør avskaffes og eksklusjonen behandles i forskningsreguleringer. (Van Owervalle sitert av Sommer i Patentnemnda 2008: 131, oversatt av forfatteren)

Det kan være vanskelig å skille mellom forskning og patenter, både i loven og i våre moralske følelser. For at loven (og etikken) skal treffe riktig, må vi spørre oss selv hva det gjenstår å være moralsk skeptisk til ved patenter, om vi ser bort fra tilvirkning, anvendelse og publisering?

Det må riktignok understrekes at loven strengt tatt sier at det er den kommersielle utnyttelsen av oppfinnelsen som vil stride mot offentlig orden og moral. Problemstillingen er med andre ord hypotetisk. Man må spørre seg selv: Ville anvendelsen av denne oppfinnelsen vært i strid med offentlig orden og moral, dersom oppfinnelsen ble kommersielt utnyttet? Det krever litt fantasi, men ikke mye, å forestille seg følgende scenario: Noen tilvirker en bombe som kan passe fint i innerlommen. Det søkes patent på duppeditten. Ville kommersiell utnyttelse av bomben stride mot offentlig orden og moral? Dersom svaret er ja – hvilket det vel åpenbart er (med mindre konteksten er et avgrenset militært bruksområde) – skal patent altså avslås. Dette er en grei tanketest, men problemet er egentlig ikke løst, for spørsmålet gjenstår: Ettersom duppeditten uansett vil være ulovlig å utnytte kommersielt, hvorfor er patentet i og for seg et problem? Patentet gir eksklusivt eierskap, det vil si hindrer bare andre i å ta den patenterte duppeditten i kommersielt bruk, men gir ikke eieren (positiv) rett til å ta den i kommersiell bruk. Man kunne dermed argumentere for at gitt at dingsen er uetisk fordi den er farlig, er det vel en bra ting at andre hindres - gjennom patent så vel som gjennom andre lovverk - i å utnytte den kommersielt. Kort oppsummert synes det altså ikke som om de etiske problemene ved patenter per se, om det er noen, dekkes inn av § 1b.

Den andre hovedinnvendingen er at §1b og håndhevelsen gjennom en etisk nemnd snevrer inn og kanskje tilslører større etiske problemer ved patentsystemet. Det ene er etter mitt skjønn knyttet til det stadig mer uklare skillet mellom oppfinnelser og oppdagelser (rene oppdagelser kan som nevnt ikke patenteres, se innledningen til patentlovens § 1 og § 1a), det andre til vilkårene for den frie forskningen. På et vis henger disse sammen; begge handler om menneskehetens «felles eiendom». Når det gjelder oppfinnelser versus oppdagelser kan vi snakke om vår felles «arv», altså alt som finnes der ute i verden og som ingen kan påberope seg å ha gjort seg fortjent til å eie eksklusivt. Når det gjelder forskningens frihet finner vi idealet om vår felles idébank, hvor fri meningsutveksling er en forutsetning for kunnskapsproduksjon. En slik idébank krever åpne fora der ideer prøves kritisk og uten at noen holder sine kort tett til brystet eller stenger andre ute fra å prøve og feile seg fram til gode løsninger.

Patenter og forskerfellesskapet

Det er interessant å høre sjefen for Human Genome Project (HGP) si at:

Ethvert selskap som ønsker å drive med gener, proteiner, eller immunstoffer som medisin vil med svært stor sannsynlighet komme på kollisjonskurs med våre patenter. Fra et kommersielt ståsted er deres handlingsrom sterkt begrenset – og mye mer enn de aner. (Dr William A. Haseltine, Chairman og CEO, Human Genome Sciences. http://www.hgalert.org/topics/lifePatents/patent.htm. Forfatterens oversettelse)

Spørsmålet er om det bare er fra et kommersielt ståsted at handlingsrommet til HGPs konkurrenter er «sterkt begrenset». HGP er blitt kritisert for å monopolisere informasjon og slik underminere andres mulighet til å forske på det menneskelige genom og kunne bidra til menneskehetens felles kunnskapsbase og velferd. Man kan spørre om HGPs patenter er forenlige med prinsippene for forskningens frihet og det grunnleggende forskningsetiske prinsipp om «kommunisme» (Merton 1973), som betyr at all kunnskap er felles eiendom, og at forskning i sitt vesen er et samarbeidsprosjekt.

Hva angår skillet mellom oppfinnelser og oppdagelser er det altså slik at en oppdagelse, det vil si et naturlig forekommende objekt, fenomen eller prosess, ikke kan patenteres. Skillet er utydelig og skranken for å definere noe som en oppfinnelse settes gjerne lavt, særlig i genetikken. Svært mange patenter tas for eksempel på kopier av naturlige forekomster, som virker på en slik måte at forskning på og anvendelse av den naturlige forekomsten, vil omfattes av patentet og dermed hindres av dette - for eksempel kopier av gener/gensekvenser. Ett eksempel er patentet på brystkreftgenet BRCA1:

BRCA1 ble patentert i isolert form, men hvor patentet av den isolerte gensekvensen omfatter den genetiske informasjonen som ligger i genet også i dets naturlige forekomst, hvorpå patentinnehaveren dermed har eksklusiv rett til å utnytte denne genetiske informasjonen kommersielt (Patentnemnda 2008: 22)

Problemer oppstår åpenbart der grupper av mennesker hindres tilgang til viktig medisin og andre goder fordi selskaper tjener store penger på å overprise sine produkter, og ikke deler sin kunnskap med andre som kunne tilbudt tilsvarende produkt til lavere pris. Patentsystemet kritiseres derfor gjerne for å bidra til å øke den økonomiske skjevheten i verden.

Vel så interessant som slike konsekvensialistiske betraktninger er spørsmålet om med hvilken rett noen tilkjennes, og noen tilkjenner, patent på objekter som ikke i reell forstand er resultat av innovative prosesser. Det er forskjell på å finne opp og konstruere smileseler som festes til munnvikene på en dårlig dag (jfr. Petter Smart), og å isolere et gen som allerede finnes i menneskekroppen og kalle det en oppfinnelse.

Ideen om eiendomsrett bygger på John Lockes prinsipp om at man erverver seg eiendomsrett til fruktene av eget arbeid fordi man i selve tilvirkingen av et nytt objekt, det vil si ved det arbeidet som forvandler et objekt til et annet, legger noe av seg selv inn i det nye objektet. Det man har laget, er slik sett en del av en selv, en forlengelse av en selv, og eiendomsrett til produktet er dermed en forlengelse av eiendomsrett til egen kropp. Ved oppdagelser skjer ingen slik transformasjon, og man kan spørre om det er noen reell omforming i en ren kopieringsprosess. Legger jeg en originalartikkel i kopimaskinen, kan jeg neppe påberope meg noe medforfatterskap på kopien.

Oppsummering

Jeg har problematisert to sider ved patentsystemet som ikke dekkes av etikkparagrafen i patentlovens § 1b, men som likevel er etisk viktige. Det ene problemkomplekset omhandler skillet mellom oppfinnelser og oppdagelser, det andre forskningens frihet. Det første er et problem fordi eksklusivt eierskap til felles naturressurser kan gi store helsemessige og livskvalitetsmessige skadevirkninger for store grupper mennesker, og forsterke økonomiske skjevheter, hvor ingen i noen av tilfellene kan sies å fortjene verken nytte eller skade. Det andre er et problem fordi vitenskapelig praksis i sin natur er «kommunistisk», og forskningen vil råtne på rot dersom ideer holdes tett til brystet og ikke deles, brynes og kritiseres åpent. Jeg har foreslått at det er en nær sammenheng mellom disse, fordi de begge berører forholdet mellom det som kan hevdes å være menneskehetens felleseie, og det vi rettmessig anser som privat eiendom.

Nå kan man innvende at det neppe kun er patenter som truer forskningens frihet. Også andre insentivsystemer kan hindre den frie meningsutvekslingen og idéflyten som vitenskapen lever av, ikke minst publiseringspress og jakten på publikasjonspoeng. Jeg tror patentsystemet er en større trussel, ikke minst på grunn av tidsspennet. Man kan sitte på et patent i 20 år uten å publisere, og i denne lange perioden stenge andre ute fra tilgang på viktige ideer og funn. At det er så tunge økonomiske interesser involvert i patentsystemet, forsterker problemet i sammenlikning med andre insentivsystemer som kan virke hemmende på forskningens frihet. Man kan med rimelighet spørre om økonomiske mål, profitt, er forenlige med forskningens mål, kunnskap og velferd til menneskeheten. Dersom to målsettinger er uforenlige vil man styre etter en av dem. Og penger har en tendens til å være en meget sterk drivkraft.

Tilbake til Forskning og penger hovedside

Referanser

Merton, R. K. (1973). The Sociology of Science – Theoretical and Empirical Investigations. Chicago & London: The University of Chicago Press.

Den etiske nemnda for patentsaker (2008). Patentnemnd uten portefølje? En analyse av etiske utfordringer ved patentering. Forskningsetiske komiteer, publikasjon nr 7 2008.

Sommer, Tine (2008). «Report to the Norwegian Advisory Board on Ethical Aspects of Patenting: Ordre Public and Morality in a Patent Law Context». I: Patentnemnd uten portefølje? En analyse av etiske utfordringer ved patentering. Forskningsetiske komiteer, publikasjon nr 7 2008.

http://www.etikkom.no/no/Vart-arbeid/Hvem-er-vi/Patentnemnda/Mandat-Patentnemda/ (Lesedato 2.5. 2012)