Om problemstillingen om juss eller etikk er overflødig sett i lys av ”den andre” hadde vært relevant, ville nok én av tilnærmingene allerede vist seg overflødig. Dette gjelder også på det bioetiske området; begge fag kan for eksempel bidra til normering av helsepersonells atferd og gi styringssignaler til helsevesenets prioritering mellom pasientgruppereller mellom enkeltpasienter. Både jussen og etikken har blitt sikre vekstnæringer innen både helsetjeneste og forskning, som akademiske fag og som utøvende virksomhet.

Utfordringen blir derfor mindre et spørsmål om hvilken av de to normative ”idrettene” som er mest verd, enn et spørsmål om å gi ”keiseren det som keiserens er, og Gud hva Guds er” (Markus 12 17). I denne sammenheng kan vel jussen ses som dekreter fra keiseren og hans nærmeste, mens etikken med sin naturrettslige karakter og utgangspunkt framstår som mer gudegitt.

Likheter og ulikheter

Det er viktige likheter mellom juss og etikk; de er begge som nevnt normative idretter, eller gjerne tankesystemer. som i beste fall, tror enkelte, kan gå logisk opp ved deduksjon fra noen faste aksiomer. Det er tilsynelatende et spørsmål om logikk.

Men valg av etisk tilnærmingsmåte, for eksempel mellom pliktetikk eller konsekvensetikk, vil jo kunne gi to valide, men ulike, svar på det samme dilemma. Sånn sett er jussen ”enklere”, idet det forventes bare ett svar på hva som er ”gjeldende rett”. I siste instans avgjøres dette ved simpelt flertall av et samlet Høyesterett, som i rederiskattsaken (HR-2010-00258-P). Flertallet og mindretallet er i premissene like overbevist om at de har det rette svaret på grunnlovsstridsspørsmålet, men flertallet vinner i kraft av kjøttvekta. Sånn er det i politikken, men er det også slik i etikken?

Uansett finnes ikke en tilsvarende normerende sisteinstans, selv ikke i legeetikken. Derfor blir det i praksis viktig hva som skjer i og med de kliniske etikk-komiteene rundt ved helseforetakene, og hvor erfaringene synes å være entydig gode. Foreløpig har ikke disse komiteene blitt jussifisert på tilsvarende måte som de Regionale komiteene for forskningsetikk (REK). I de kliniske etikk-komiteene fattes ikke egentlige vedtak, kjøttvekta gjelds ikke, men den ansvarlige legen får belyst og klargjort de vanskelige handlingsvalgene, mens ansvaret fortsatt blir liggende hos ham eller henne.

Det foreligger selvfølgelig forslag om at også slike avgjørelser bør rettsliggjøres i egne nemnder som skal fatte vedtak. Slike forslag kommer oftest fra politikere –faktisk også fra medisinetikere – mer sjelden fra jurister.

Endringspotensial

Man vil gjerne mene – og håpe – at så tunge og viktige tankesystemer som etikk og juss er robuste og har et verdigrunnlag som står seg gjennom utfordrende tidsepoker. Slik er det dessverre ikke. Jussens soliditet er avkledd. For eksempel var det i mellomkrigstidens Tyskland et like stort knefall for førerstaten og nedton-ing av menneskeverdet i advokat- og dommerstanden, som det var i legestanden. Det var et fellesarbeid av juristen Karl Binding og psykiateren Alfred Erich Hoche som i 1926 med boka Die Freigabe der Vernichtung Lebensunwertem Lebens, ga det ideologiske grunnlaget for Nazi-Tysklands T 4-program.

Jussen har et noe enklere endringspotensial enn etikken. Det kan rett og slett gis nye lover eller forskrifter. Og det gis i økende omfang, og det etterspørres stadig flere reguleringer – og ikke minst klargjøringer – av regelverket, ikke minst på helserettens område. Det skjer også i spørsmål der etiske avveininger står sterkt, som ved behandlingsavgjørelser og prioriteringsspørsmål.

Men i nordisk rettsteori legges i dag større vekt på det som rettsteoretikere kaller ”rettens dypstrukturer” og som har en større stabilitet enn det regelverket som til enhver tid finnes i lovboka.
Etikkens forse er en fullt ut verdibasering, og fagetikken gir ofte føringer for atferd, og som kan nedfelles i form av retningslinjer. Slik er det innen forskningsetikken, som nå også på det medisinske området er underlagt forskningsetikkloven, og derved på sett og vis er blitt jussifisert.

Jussen er mer normerende ved at det kan settes makt bak lovforståelsen og rettshåndhevelsen. Det er utviklet klagesystemer og sanksjonssystemer for helsepersonell og helsetjenester som ikke følger juridiske normer. Men disse reglene er på sin side som regel tuftet på avveininger av verdier som er et fellesgods med etikken.

Sanksjon kontra vurdering

Mens jussen kan håndheves gjennom sanksjoner, klageregler og søksmål, skjer håndhevelsen av etiske normer først og fremst i vurderinger som fører til uttalelser, anmodninger og andre mykere rådgivnings- og håndhevingstiltak. ”Man holder den etiske debatten levende.”

Men også etikken kan endre seg rimelig raskt, også i liv-død spørsmål og ikke minst under påvirkning av juridiske regler. Ett viktig eksempel er abortspørsmålet. Der det var enstemmige profesjonsforeninger, inklusive etiske råd og utvalg, som mente at spørsmålet om liv-død for fosteret ikke burde tas av den gravide kvinnen. Det er få som i dag argumenterer på et etisk grunnlag for at alle abortavgjørelser bør tas av leger.

I aktiv dødshjelp-debatten står den norske legeetikken og jussen foreløpig sammen, mens tilsvarende legeetikk er annerledes i land som har åpnet for aktiv dødshjelp, og hvor det juridiske bakteppet er endret. På slike verdimessig kontroversielle felt er det politikere som skal – og bør – foreta verdiavveiningene og gi rettsregler. På slike områder har ikke jurister hånd over jussen. Spørsmålet er om etikerne da vil ”ha hånd” over etikken, eller om den samtidig flytter seg tilsvarende.

Etiske spilleregler

Om robustheten for endringer ikke er stort større for etikken enn for jussen, blir spørsmålet om de etiske spillereglene, selve det normative systemet, er mer unntaksfritt enn jussen på ulike felter. Her er jeg heller ikke sikker på om det egentlig er prinsipielle forskjeller. Hvis vi tar utgangspunkt i legers taushetsplikt, skulle den fra et etisk utgangspunkt – fra Hippokrates til i dag – gjelde nær sagt helt uten hensyn til andre personers og/eller samfunnets interesser, omtrent som det katolske skriftemålet.

Den juridiske taushetsplikten er strengt straffesanksjonert, men er i dag gjennomhullet som en sveitserost av unntak, dels i form av en plikt til å gi informasjon og dels i form av en rett til å gi informasjon; om nærmere vilkår er oppfylt. Dette skyldes at vi lever i et samfunn med så sammensatte og kompliserte verdisett og under en rask kulturell transformasjon som vanskeliggjør eller umuliggjør de rene føringer basert på religiøse, politiske eller etiske normer.

Min siste klare opplevelse av dette var som leder av Farskapsutvalget (NOU 2009: 5 Farskap og annen morskap), der balansegangen var å foreta etiske og rettslige avveininger mellom et biologisk og et sosialt paradigme; der bare de rendyrkede modellene har konsistens i synspunktene. Dette gjelder for eksempel de som på den ene siden mener alle er best tjent med DNA-testing ved fødselen, og at foreldreskap tilkjennes deretter, da slipper også barnet foreløpig unna med bare to foreldre, og de som på den andre siden tar det sosiale utgangspunktet om at barnets nærpersoner er de rette til å inneha foreldreansvaret, om dette så blir noe flytende og kan veksle i både antall og kjønn.

Helserett uten juss?

På helserettens område bør rasjonale være at fag og fagetikk i størst mulig grad får leve sitt liv – uten juss – og gi de daglige rammer for god og forsvarlig yrkesutøvelse. Jussen bør først bli interessant når krenkelser av ulik art finner sted.

Men: Kliniske beslutningsprosesser er allerede i ferd med å bli for jussifiserte i situasjoner der fag og etikk normalt ville være tilstrekkelig ballast for gode avveiningene. Helsepersonell er arbeidstakere, og mange er også arbeidsgivere. Det å ivareta gode kollegiale arbeidsforhold har sterke yrkesetiske islett, og legeforeningens etiske råd har jo en del slike saker til vurdering. Men det å ta autorisasjonen fra en fagperson, eller det å vurdere opphør av et arbeidsforhold og andre styringssterke vurderinger, må likevel bare kunne skje etter klare og lovfastsatte rettsregler som sikrer forutberegnelighet og rettssikkerhet.

Det samme gjelder anvendelse av tvang i behandling og andre tiltak, Her vil ikke etiske avveininger være tilstrekkelige, men de blir ikke mindre viktige av den grunn. En rettslig regulering bør ikke tillate tvangsbruk som for de fleste framstår som uetisk.

Innenfor medisinsk og helsefaglig forskning skal et prosjekt vurderes av en forskningsetisk komité. Men som ved prioritering vedrørende rett til behandling, er det skjedd en tilsvarende rettsliggjøring av virksomheten til REK. Tidligere ble det avgitt tilrådinger ut fra forskningsetiske overveielser; nå skal det fattes påklagbare enkeltvedtak i medhold av lovoppstilte vilkår. Det kan dessverre synes som om man tror etikken blir ”bedre” gjennom lovfesting, og det er ikke nødvendigvis tilfellet.

 (1)  Utgangpunktet for betraktningene er et bestilt foredrag ved etikkseminaret i anledning av Reidun Førde 60 år, med oppgitt tema: Hva skal vi med etikken når vi har jussen?